Studio legale

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Avv. Enrico Pennasilico

Avv. Nadia Bergonzini

Dott. Elisabetta Pennasilico

Praticante Avvocato abilitato al patrocinio

nel Distretto della Corte d’Appello di Milano

Spett.le

Ordine Provinciale dei Medici

Chirurghi e degli Odontoiatri di Milano

Via Lanzone, 31

Milano, 12 marzo 2003

EP/fp

In riferimento all’incarico affidatomi osservo.

Sulla Gazzetta Ufficiale del 4/3/2003 è stato pubblicato il Decreto legge 3 marzo 2003 n.32 intitolato "Disposizioni urgenti per contrastare gli illeciti nel settore sanitario".

Il Presidente della Repubblica, visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione e ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni per una più incisiva repressione degli illeciti nel settore sanitario, la cui recente recrudescenza aveva causato grave turbamento e giustificata preoccupazione dei cittadini, vista la delibera del Consiglio dei Ministri 28 febbraio 2003 e sulla proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro della Salute di concerto con i ministri dell’Economia e delle Finanze, della Giustizia e per gli affari regionali, ha emanato un decreto legge di sette articoli che è entrato in vigore il 5 marzo 2003 e che ha quindi da tale data forza di legge.

L’art. 1 prevede una sanzione amministrativa non inferiore nel minimo a 50.000,00 euro e non superiore nel massimo ad un ammontare pari a venti volte il prodotto, il profitto o il prezzo della violazione commessa da parte di professionisti sanitari dipendenti del Servizio sanitario nazionale o con essi convenzionati, ovvero ai responsabili di strutture sanitarie accreditate per l’erogazioni di prestazioni clinico-diagnostiche i quali, nello svolgimento delle funzioni e del servizio, effettuano prescrizioni farmaceutiche o diagnostiche, non pertinenti per tipologia o quantità con la patologia di riferimento, ovvero in violazione di norme di legge o di regolamento richiedono rimborsi inappropriati, determinano ingiustificati ricoveri ospedalieri o assumono impegni contrattuali e obbligazioni cagionando danno alle aziende unità sanitarie locali e ospedaliere.

E’ previsto che il Ministro della Salute, con regolamento da emanarsi entro 120 giorni e cioè concretamente entro il 6 luglio, individuerà gli uffici gestionali competenti ad irrogare la sanzione e le concrete modalità di accertamento delle violazioni.

Al terzo comma è stabilito che il provvedimento conclusivo del procedimento verrà comunicato al competente Ordine o Collegio professionale che, valutati gli atti, potrà disporre la sospensione dall’esercizio della professione o la radiazione dall’albo.

L’art. 2 di tale decreto stabilisce che il quinto comma dell’art. 210 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, è sostituito dal seguente: "Il contravventore alle disposizioni contenute nel primo e terzo comma è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da € 5.000 ad € 30.000,00".

Prima la sanzione era da £ 5.000.000.= a £ 30.000.000.= siamo quindi di fronte ad un sostanziale raddoppio della sanzione amministrativa.

Il secondo comma di tale norma stabilisce invece che la violazione delle disposizioni di cui all’art. 15 del D.L. 30/12/92 n.541 comporta la irrogazione delle sanzioni previste dall’art. 210 del TULS come sopra modificato.

L’art. 3 dello stesso decreto porta modifiche all’art. 640 del codice penale inserendo dopo il secondo comma il seguente: "Se il fatto è commesso a danno del Servizio sanitario nazionale da professionisti sanitari dipendenti dal medesimo Servizio o con esso convenzionati, ovvero responsabili di strutture sanitarie accreditate per l’erogazione di prestazioni clinico-diagnostiche, la pena pecuniaria di cui al secondo comma è decuplicata. E’ sempre ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato o delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. Il provvedimento che definisce il giudizio deve essere comunicato al competente Ordine o Collegio professionale di appartenenza che, valutati gli atti, dispone la radiazione dalla professione del responsabile".

L’art. 4 prevede attività ispettive da parte di un corpo di specialisti appartenenti ai ruoli del Ministero della Salute.

L’art. 5 prevede norme procedimentali in materia disciplinare stabilendo che entro il 6 settembre dovranno essere modificati i regolamenti ordinistici che dovranno prevedere una durata del procedimento disciplinare non superiore a giorni 60.

L’art. 6 prevede sanzioni per la violazione del divieto di fumo aggravandole e l’art. 7 stabilisce l’entrata in vigore, come già ricordato.

* * * * *

Come può vedersi siamo di fronte ad un provvedimento letteralmente rivoluzionario adottato con lo strumento del decreto legge, e quindi con efficacia immediata, sulla base di una onda emotiva creatasi nel paese in riferimento a fatti di cronaca diversi e assai complessi.

Dico subito che il ricorso alla decretazione di urgenza, pure previsto dalla Carta costituzionale, non è forse il più adatto a introdurre nuove sanzioni amministrative e addirittura modifiche al codice penale.

Infatti il decreto legge, come è noto, deve essere convertito in legge dal Parlamento che deve provvedervi entro 60 giorni.

In sede di conversione il Parlamento, ovviamente, è libero di modificare il testo del decreto e ciò potrebbe comportare situazioni complesse da disciplinare.

Sono assolutamente certo che il decreto non verrà convertito in legge senza modifiche e ciò perché alcune modifiche sono assolutamente indispensabili.

Le intenzioni di coloro che hanno voluto il decreto sono certamente positive, nel senso che indiscutibilmente l’autorità di Governo ha voluto dare un segno forte di richiamo al massimo senso di responsabilità dei professionisti sanitari e ciò perchè su alcuni di tali professionisti si sono addensate gravi dubbi di sospetto, se non forse anche qualcosa di più.

Ovviamente sarà il Giudice penale che accerterà eventuali responsabilità dei singoli ma l’Autorità di Governo, nell’esercizio dei suoi poteri istituzionali, ha voluto reagire ad una situazione che, oggettivamente, ha creato sconcerto.

Poichè gli Ordini professionali sono fortemente coinvolti, nell’ambito dei propri poteri-doveri istituzionali, è assolutamente indispensabile che facciano sentire la propria voce.

A me sembrano tecnicamente non condivisibili le radicali critiche mosse al decreto legge da parte di talune organizzazioni sindacali e di alcuni Ordini. Invero, la radicalità delle critiche e la asprezza delle stesse, mi sembrano condizionate da forti caratterizzazioni ideologiche e da sottovalutazione della reale gravità dei problemi che con il decreto legge si vuole cercare di affrontare e risolvere.

Ciò detto, a me pare però indiscutibile che alcune critiche costruttive siano assolutamente legittime, anche perché il decreto legge emanato ben potrà e dovrà, come sono certo accadrà, essere modificato in sede di conversione in legge.

Muovere critiche al decreto invocando la correttezza comportamentale dei medici, in generale, è sostanzialmente pretestuoso. Invero nessuno può seriamente dubitare della correttezza comportamentale di una intera categoria che ormai ammonta a circa 350.000 sanitari in Italia. Il problema è di cercare di risolvere fenomeni di devianza, sia criminale che anche solo comportamentale sconfinante in illeciti amministrativi che certamente sono sempre esistiti e con ogni probabilità, se non con certezza, sempre esisteranno. Compete al Governo, al Parlamento e agli Ordini professionali, oltre che alle organizzazioni professionali sanitarie, di cercare di risolvere un problema che effettivamente esiste, il problema della devianza dalle norme penali, amministrative, regolamentari e deontologiche.

Negare il fenomeno stracciandosi le vesti o minimizzandolo porterà, come già autorevolmente segnalato ed accaduto, ad una massimizzazione di interventi dell’autorità giudiziaria.

Se si fosse provveduto a riconoscere la gravità del fenomeno della corruzione in ambito politico, quando venne autorevolmente denunziato il fenomeno in Parlamento, la storia del paese sarebbe stata diversa e non avremmo assistito alla devastazione avvenuta nell’ultimo decennio. Molto meglio riconoscere la esistenza di un fenomeno, e cercare di dare allo stesso soluzione, che non negarlo attaccando chi lo denuncia.

Ci si potrà vantare della immacolatezza del camice se, con severità, si colpiranno le devianze. E’ sbagliato minimizzare un fenomeno quando, purtroppo, pure essendo assolutamente minoritario, esiste ed è grave.

Ciò detto però è molto importante verificare se il testo del decreto consenta il raggiungimento dell’obbiettivo che l’Autorità di Governo si è prefissa e ciò perché la tecnica normativa è arte molto complessa.

A mio sommesso giudizio tale norma, ove non adeguatamente modificata, determinerà conseguenze molto gravi creando una situazione di disagio gravissimo all’universo sanitario italiano.

Invero tale norma sanziona, con pena pecuniaria enorme nella misura minima di 50.000,00 euro il comportamento del sanitario che effettui prescrizioni farmaceutiche o diagnostiche non pertinenti, per tipologia o quantità, con la patologia di riferimento, demandando ad un regolamento la individuazione degli uffici gestionali compenti ad irrogare la sanzione e le concrete modalità di accertamento della violazione e ciò sulla base di un comportamento gravemente colpevole.

Ciò significa che se in concreto per colpa grave viene effettuata una prescrizione farmaceutica diagnostica non pertinente, per tipologia o quantità con la patologia di riferimento, il sanitario viene sottoposto sostanzialmente ad un processo e, se ritenuto colpevole, condannato a pagare come minimo 50.000,00 euro.

Non è chi non veda che la severità di siffatta norma e la correlata sanzione è del tutto sproporzionata all’obbiettivo che si vuole raggiungere e che, se confermata, aprirà un contenzioso assai cospicuo con consulenti tecnici di parte che si affaticheranno a valutare la pertinenza per tipologia o quantità con la patologia di riferimento alle prescrizioni farmaceutiche o diagnostiche.

La conseguenza, certamente non voluta, potrebbe essere quella di una paralisi delle attività prescrittive farmaceutiche o diagnostiche nel timore del sanitario di essere soggetto ad una sanzione pecuniaria gigantesca e ciò si badi senza la volontà di provocar danno alle aziende.

Un tempo, quando esistevano le "famigerate" mutue, pensiamo all’INAM, esisteva un controllo che serviva a rapidamente correggere errori comportamentali da parte del medico, nel caso ad esempio delle iperprescrizioni

L’esperienza del medico di controllo e i poteri relativi allo stesso conferiti, gli consentivano di chiamare il collega, di fargli presente la situazione e di rimediare a comportamenti colpevoli ma non intenzionati a far danno.

Pare a chi scrive che già oggi esistano adeguati strumenti per impedire e sanzionare comportamenti colpevolmente dannosi.

Già gli accordi collettivi nazionali, sia dell’area pubblica che dell’area convenzionata, contengono ampiamente gli strumenti e le sanzioni relative, basti pensare all’art. 14 comma V lettera b del D.P.R. 28/7/00 n.270 (Commissione Unica del farmaco) e basti pensare alla revoca del rapporto convenzionale per infrazioni particolarmente gravi (vedi art. 16 II comma lettera E dell’accordo già citato per la medicina generale).

Analogo discorso può essere fatto per l’area della dipendenza.

Il timore, che mi sembra doveroso sottolineare, è che il sanitario, che già oggi è sottoposto al giudice penale, al giudice disciplinare del suo datore di lavoro, e al potere disciplinare ordinistico, si troverebbe ad essere sottoposto anche ad un altro giudice, quello che dovrà essere disciplinato dal regolamento previsto.

Quattro giudici paiono davvero troppi per uno stesso comportamento, anche perché i problemi di coordinamento dell’attività di tali giudici creerebbero problemi davvero molto complessi.

In un sistema giuridico, quale è il nostro, dove il diritto di difesa è giustamente costituzionalmente garantito, il possibile intreccio di quattro giudici diversi potrebbe avere effetti devastanti.

Ricapitolando a me pare che l’ipotesi del nuovo illecito per colpa grave dovrebbe essere tecnicamente meglio descritto e precisato, con richiamo a parametri più precisi per evitare l’effetto paralisi con evidente danno per i cittadini, ancor prima che per i sanitari.

Ugualmente l’ammontare della sanzione è nel minimo talmente enorme da apparire del tutto irragionevole rispetto ad un comportamento sia pur gravemente colpevole e assolutamente appare non coordinata con tutto il mondo delle sanzioni amministrative rappresentando una dimensione assolutamente sproporzionata.

Quindi pare a chi scrive che vada determinato un nuovo minimo lasciando a coloro che dovranno applicare la sanzione la possibilità di graduare la sanzione tra un minimo molto più ragionevole di quello oggi previsto ed il massimo.

Pare a chi scrive che non sia condivisibile la previsione dell’intervento ordinistico con la possibilità di applicare come minimo un provvedimento di sospensione. Invero il potere disciplinare ordinistico ne risulta assolutamente compresso e sembra quindi più ragionevole prevedere che l’accertamento dell’illecito di cui si discute venga qualificato anche come illecito disciplinare, demandando all’Ordine la determinazione della sanzione ritenuta equa. Va infatti considerato che il sanitario ritenuto responsabile dell’illecito, già avrà sopportato una condanna che potrebbe essere di espulsione dall’attività professionale, dipendente o convenzionata e quindi l’Ordine dovrà avere il potere di modulare il proprio potere sanzionatorio in modo più equo.

Concludendo, pertanto, su tale articolo mi pare che si debba:

meglio precisare il fatto materiale costituente illecito;

ridurre l’ammontare della sanzione nel minimo;

considerare l’illecito anche come illecito disciplinare senza indicazione della sospensione come sanzione minima.

 

Senza entrare nel merito della norma pare, a chi scrive, che vi sia stata una svista di ordine tecnico.

Invero sembra essere pacifico che l’intenzione degli autori del decreto era quello di aumentare le sanzioni dei contravventori alle disposizioni di cui al terzo comma dell’art. 201 del TULS .

Ricordo a me stesso che tale terzo comma riguarda la pubblicità a mezzo stampa o in qualsiasi altro modo concernente mezzi per la prevenzione e la cura delle malattie, specialità medicinali, presidi medico-chirurgici, cure fisiche ed affini, acque minerali, naturali od artificiali. Ciò è dimostrato, ove ve ne fosse bisogno, dal fatto che il secondo comma dell’articolo 2 fa riferimento all’art. 15 del DL 30/12/92 n.542 che appunto ebbe ad attuare la direttiva 92,28 CEE concernenti la pubblicità dei medicinali per uso umano.

Ciò significa che il richiamo contenuto nell’art. 2 al primo comma dell’art. 201 del TULS appare come una svista tecnica e ciò perché il primo comma di tale articolo riguarda la pubblicità concernente ambulatori, case o istituti medico chirurgici o di assistenza ostetrica, case o pensioni per gestanti, stabilimenti termali idropinici, idoroterapici e fisioterapici, e tale questione nulla ha a che vedere con il decreto legge che si è voluto emanare sulla base della recrudescenza di illeciti nel settore sanitario che ha causato grave turbamento e giustificate preoccupazioni.

In altri termini, tanto per semplificare, le pubblicità degli ambulatori (I comma art. 201) non pare abbiano nulla a che fare con il decreto di cui si discute. A ciò si aggiunga che tale norma, come ha stabilito la Cassazione penale con sentenza 10/12/98 n.3389, è stata sostituita e implicitamente abrogato dalle disposizioni contenute negli artt. 4 e 5 della legge 5/2/92 n.175 e ciò a tacere dei problemi interpretativi della normativa comunitaria in materia di pubblicità ingannevole e comparativa e a tacere delle questioni "informazione – pubblicità" anche via internet.

Ciò diciamo per evitare effetti devastanti del decreto su quanto esiste attualmente in rete dove praticamente tutti gli ambulatori medici e tutte le realtà di cui al primo comma del 201 del TULS sono presenti.

Concludendo sul punto è sufficiente eliminare dal primo comma dell’art. 2 le parole "primo e" cosicché il nuovo quinto comma dell’art. 201 così reciterà: "Il contravventore alle disposizioni contenute nel terzo comma è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da € 5.000,00 a € 30.000,00".

Concludendo pertanto sul punto, con questa piccola modifica di ordine tecnico che non intacca la volontà del decreto, mi pare che non possano esser mosse serie critiche a tale norma che anzi è assolutamente positiva.

Tecnicamente tale norma desta forti perplessità.

Infatti è prevista una decuplicazione della pena pecuniaria che il secondo comma dell’art. 640 prevede per il reato di truffa nella ipotesi che il fatto sia commesso a danno dello Stato o di altro ente pubblico.

La norma quindi già prevedeva un aggravamento di pena nel caso di cui si discute. Ciò che si vuole introdurre è una ulteriore aggravante limitata al soggetto agente, professionista sanitario dipendente del servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato ovvero responsabili di strutture sanitarie accreditate per l’erogazione di prestazioni clinico-diagnostiche.

La perplessità tecnica è che una tale norma, a parte la previsione di decuplicazione della pena pecuniaria, parrebbe viziata sotto un profilo di costituzionalità.

Che senso ha distinguere tra un truffatore medico e un truffatore non medico che fanno danno al Servizio sanitario nazionale?

Non credo che tale norma potrebbe passare indenne dal Giudice delle leggi.

Sostanzialmente lo stesso risultato si può raggiungere aumentando la pena pecuniaria prevista dal secondo comma.

In questo modo si raggiunge lo stesso obbiettivo e non si crea una norma discriminatoria e quindi costituzionalmente illegittima per palese disparità di trattamento del tutto irragionevole.

Quanto poi alla previsione dell’automatica radiazione dalla professione che l’Ordine dovrebbe comminare al medico truffatore condannato in via definitiva, valutati gli atti, non mi sembra che anche siffatta norma possa passare indenne all’esame del Giudice delle leggi.

Infatti la Corte Costituzionale ha già negativamente giudicato l’automatismo delle sanzioni disciplinari. A ciò si aggiunga che non pare ragionevole imporre decisioni automatiche al giudice disciplinare ordinistico al quale deve essere consentito di modulare la sanzione nel caso concreto.

Inoltre va anche tenuto conto che l’art. 19 del codice penale già prevede la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici e dell’interdizione da una professione, ipotesi disciplinate rispettivamente dagli artt. 29 e 30 dello stesso codice. Quindi già oggi il giudice penale può stabilire l’interdizione dalla professione per una determinata durata, e questo semplifica di molto il problema, nel senso che l’Ordine dovrà prendere atto della sentenza definitiva pronunziata dal giudice penale con tutte le garanzie che il processo penale comporta. Ovviamente l’Ordine potrà procedere disciplinarmente modulando la sanzione tenuto conto della pronunzia del giudice penale.

A ciò si aggiunga che già esiste l’art. 31 del codice penale che prevede che la condanna per delitti commessi con l’abuso dei poteri o con la violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio, ovvero con l’abuso di una professione o con la violazione dei doveri ad essi inerenti, comporta l’interdizione temporanea dei pubblici uffici o dalla professione.

Quindi, concludendo sul punto, a me sembra che tale articolo potrebbe ridursi come segue: "La pena pecuniaria prevista dal secondo comma dell’art. 640 c.p. è decuplicata".

Si arriverebbe così ad una multa da circa 3.000,00 euro a 15.000,00 euro e di ciò dovrebbe tenersi conto nell’indicare il minimo della sanzione amministrativa prevista nell’art. 1 del decreto legge.

Non mi pare che vi sia nulla da dire su tale norma, che prevede un rafforzamento di uomini per le attività ispettive.

Tale norma prevede che gli Ordini debbano, entro il 6 settembre del 2003, modificare i propri regolamenti stabilendo che la durata del procedimento disciplinare non può superare i giorni 60 e ciò ai sensi dell’art.2 legge 7/8/90 n.241 (legge sulla trasparenza degli atti amministrativi).

Pare a chi scrive che tale norma impone un compito davvero improbo e, con ogni probabilità, non sostenibili da parte degli Ordini, soprattutto quelli più piccoli, così come il limite temporale di 60 giorni è devastante. Infatti immaginare una durata così breve finirebbe per porre nel nulla il potere disciplinare ordinistico.

E’ giusto prevedere una durata massima del procedimento disciplinare ma un termine ragionevole potrebbe essere quello dei sei mesi.

Basterebbe quindi, per risolvere i problemi, così modificare l’art. 5: "La durata del procedimento disciplinare ordinistico, salvo le sospensioni, non può superare complessivamente 180 giorni.

Concludendo pertanto, considerato che già esistono gli strumenti normativi per reprimere un fenomeno certamente assai grave, credo che l’autorità di Governo e il Parlamento possano dare forte segnale anche solo aumentando le sanzioni, che già peraltro esistono, per colpire i comportamenti già oggi penalmente, amministrativamente e deontologicamente rilevanti.

Rimanendo a Vostra disposizione per quant’altro dovesse occorrerVi ben cordialmente Vi saluto.

(avv. Enrico Pennasilico)